후견 언제 시작되는가에 대한 민법상 답은 미성년후견과 성년후견이 구별된다. 미성년후견은 부모 등 친권자가 없거나 친권상실·친권정지 선고로 인해 친권과 관리권이 소멸 또는 정지된 때 법원에 의해 개시된다. 친권자가 사망하거나 행방불명, 중증 질환 등으로 실질적으로 친권을 행사할 수 없는 경우에도 미성년후견 개시가 필요하다.민법 제928조는 미성년자에 대해 친권을 행사할 자가 없는 때 후견이 개시된다고 규정한다. 친권자가 모두 사망한 경우가 전형적이며, 친권상실 선고나 친권정지 선고로 관리권이 상실·정지된 경우도 포함된다. 부모 이혼 시 친권자·양육자가 지정되어 있다면 원칙적으로 후견이 개시되지 않으나, 친권자가 사망하거나 자격을 상실하면 후견 개시 요건이 충족된다.미성년후견인 지정은 민법 제931조에 따라 친권자나 양육자가 유언 또는 서면으로 지정할 수 있다. 지정 후견인이 있는 경우 법원은 그 지정을 존중하여 후견인으로 선임하는 것이 원칙이다. 다만 지정된 자에게 법정 결격사유가 있거나 미성년자의 복리에 현저히 반하는 경우에는 법원이 다른 후견인을 선임할 수 있다.지정 후견인이 없거나 지정이 무효인 경우, 민법 제932조에 따라 법원이 미성년후견인을 선임한다. 법원은 미성년자의 친족, 관계인의 청구 또는 직권으로 후견인을 선임하며, 미성년자의 성장·복리·재산 보전에 가장 적합한 자를 기준으로 삼는다. 선임 시 당사자의 의사, 친밀도, 경제적 능력, 건강 상태, 거주 환경 등이 종합 고려된다.미성년후견인의 결격사유는 민법 제936조에 규정되어 있다. 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자, 법원에서 해임된 후견인, 행방불명된 자는 후견인이 될 수 없다. 결격사유가 선임 후에 발생하거나 발견된 경우 법원은 후견인을 해임하고 새 후견인을 선임한다.미성년후견인의 직무와 감독은 법원이 직접 수행한다. 민법 제941조에 따라 후견인은 후견 개시 후 지체 없이 미성년자의 재산목록을 작성해야 하며, 법원의 허가 없이는 미성년자의 재산을 처분하거나 소송행위를 할 수 없다. 민법 제950조는 후견인이 미성년자의 재산을 관리·처분할 때 법원 허가가 필요한 중요 행위를 열거하고 있다. 허가 없이 이루어진 행위는 효력이 부정될 수 있다.미성년후견인은 미성년자의 인격적·재산적 보호를 책임지며, 법원은 정기적으로 후견 감독 절차를 통해 후견인의 직무 수행을 감독한다. 후견인이 그 직무를 소홀히 하거나 미성년자의 복리에 반하는 행위를 한 경우, 법원은 관계인의 청구 또는 직권으로 후견인을 해임할 수 있다.미성년후견과 성년후견은 개시 요건과 대상이 다르다. 성년후견은 질병·장애·고령 등으로 인해 사무를 처리할 능력이 지속적으로 부족한 성년을 대상으로 하며, 심판 청구를 통해 개시된다. 반면 미성년후견은 친권자 부재 등을 원인으로 미성년자를 보호하기 위한 제도이므로 혼동해서는 안 된다. 후견 종료는 미성년자가 성년에 달하거나 친권자가 회복·지정되는 등 사유가 발생한 때 법원에 신고·심판을 거쳐 처리된다.후견 개시 청구는 미성년자의 주소지를 관할하는 가정법원에 제기해야 하며, 청구인은 친족, 검사, 지방자치단체장 등이 될 수 있다. 법원은 심리 과정에서 미성년자의 의견을 최대한 반영하도록 하고, 필요한 경우 조사관을 통한 사실조사를 실시한다. 미성년후견 제도의 근본 목적은 미성년자의 건전한 성장과 재산 보호이므로, 후견인 선임과 감독은 항상 미성년자의 복리를 최우선 기준으로 삼는다.

미성년후견 개시 사유를 더 구체적으로 보면 친권자가 사망한 경우 외에도 친권행사를 할 수 없는 객관적 사유가 포함된다. 친권자가 중증 질환으로 의사능력을 상실하거나 장기 입원, 행방불명, 해외 장기 체류로 실질적 보호가 불가능한 경우가 해당된다. 친권자가 친권을 포기하겠다는 합의를 하더라도 민법상 친권 포기 자체는 인정되지 않으므로, 법원의 친권상실 또는 친권정지 선고가 있어야 후견 개시 요건이 충족된다. 또한 부모 이혼 시 양육자로 지정된 자가 양육을 포기하거나 양육할 수 없게 된 경우에도 미성년자 보호를 위해 후견 개시가 필요할 수 있다.유언 지정과 법원 선임의 순서에서 유언 지정 후견인이 유효하게 지정된 경우 법원은 그 지정을 최우선으로 존중한다. 지정은 유언 또는 서면으로 해야 하며 구두로는 효력이 없다. 유언 지정 후견인이 지정된 후라도 법원에 후견개시 심판을 청구하여 후견인 선임 심판을 받아야 후견인의 직무가 개시된다. 즉 유언 지정만으로 후견인이 당연히 직무를 수행할 수 있는 것이 아니라 법원의 선임 심판이 필요하다. 지정된 자가 선임 심판 전에 결격사유에 해당하게 되면 법원은 지정에 불구하고 다른 후견인을 선임할 수 있다.결격사유 외에 이해상충 문제도 후견인 선임에서 중요한 검토 사항이다. 후견인과 미성년자 사이에 재산적 이해관계가 충돌하는 경우, 예컨대 후견인이 미성년자의 부동산을 자신의 이익을 위해 처분하려는 경우에는 선임이 부적절할 수 있다. 법원은 이해상충 가능성이 있는 자를 후견인으로 선임하는 것을 피하며, 필요한 경우 후견감독인을 추가로 선임하여 감독을 강화한다.재산목록 작성은 후견인의 첫 번째 직무이며, 후견 개시 후 지체 없이 미성년자의 모든 재산을 조사하여 목록을 작성하고 법원에 제출해야 한다. 재산목록에는 부동산, 예금, 주식, 채권, 동산 등을 빠짐없이 기재해야 하며, 허위 기재나 누락이 발견되면 해임 사유가 될 수 있다. 법원은 재산목록을 기초로 후견인의 재산 관리 적정성을 감독한다.중요 처분 허가는 미성년자 재산 보호를 위한 핵심 장치다. 부동산 매매, 담보설정, 대여금 반환 소송 제기, 화해·청산 등은 법원 허가가 필요한 행위에 해당한다. 허가 없이 이루어진 처분은 무효 또는 취소 대상이 될 수 있으며, 후견인이 미성년자에게 손해를 발생시킨 경우 후견인의 손해배상 책임이 문제된다. 법원은 미성년자의 복리에 부합하는지 여부를 심사하여 허가 여부를 결정한다.친권자가 후에 지정되거나 회복되면 미성년후견은 종료된다. 친권자가 후견 개시 후 친권을 행사할 수 있게 되면 법원에 후견종료 심판을 청구해야 하며, 후견인은 후견 종료 시 재산 상태를 보고하고 정산해야 한다. 미성년자가 성년에 달한 경우에도 후견은 종료되며, 이 경우에도 재산 인계 절차가 필요하다. 성년후견은 피후견인의 사무 처리 능력 부족을 보완하기 위한 별개의 제도로 미성년후견과 요건·절차·효과가 다르므로 혼동해선 안 된다.

자주 묻는 질문

친권자가 이혼으로 한 명만 남아도 후견이 개시되나요?

아니다. 친권자 한 명이 생존하여 친권을 행사 중이면 원칙적으로 미성년후견이 개시되지 않는다. 다만 친권상실·정지 선고 등으로 관리권이 소멸하면 후견 개시 요건이 충족된다.

부모가 유언으로 후견인을 지정하면 법원이 무조건 따르나요?

원칙적으로 법원은 지정을 존중해 후견인을 선임한다. 그러나 지정된 자에게 법정 결격사유가 있거나 미성년자 복리에 현저히 반하면 법원이 다른 후견인을 선임할 수 있다.

미성년후견인이 아이 재산을 마음대로 처분할 수 있나요?

불가능하다. 민법에 따라 후견인은 후견 개시 시 재산목록을 작성해야 하며, 중요 재산 처분이나 소송행위는 법원의 허가를 받아야 한다. 허가 없는 행위는 효력이 부정될 수 있다.

작성: 조국환 변호사팀 | AUCTORITAS LAB